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FCPA的“窗口意见”,难道仅仅是“意见”? 编辑:高俊 杨雷 王基双 2018-12-26

 

对合规从业人员来说,最大的挑战莫过于划定“红线”的边界。年底的小额礼品发放,数额虽然不大,但要判断“做还是不做”、“怎么做”,依然是个不小的挑战。即便是美国的《反海外腐败法》(FCPA,The Foreign Corrupt Practices Act),宽泛的条文本身也未给出确切答案。中外反腐法律制度在这一方面是很相似的。为了不留腐败死角,立法者也只能“高标准立法”,实际上把对划定“红线”的裁量权更多地让渡给了执法部门。

 
 
 

 

对FCPA合规而言,找到一条能够尽可能透视美国执法部门,即美国司法部(DOJ,The U.S. Department of Justice)和美国证交会(SEC,The U.S. Securities and Exchange Commission)执法态度的途径显得尤为重要。目前,主要有三条途径:

 

1.《美国<反海外腐败法>信息指引》: 该指引由美国DOJ刑事司和美国SEC执法部编制,于2012年11月14日发布,通过法条释义、虚拟案例评析、在先判例先容的方式详细地给出了美国FCPA执法者对“红线”边界的划定。

 

其中,尤为重要的是对“管辖对象和行为、腐败意图、外国官员的定义(包括国有企业的认定)、正当和不正当的礼物、(小额)疏通费的性质、在并购背景下后继者责任(Successor Liability)”等业界广泛讨论议题的释明。但是,该指引不对个案进行分析(不针对某特定行为、主体),也不能实时地反映FCPA执法部门最新的执法政策。

 

2.FCPA  2016 试点计划(2016 Pilot Program)及FCPA  2017 FCPA企业执法政策(2017 Corporate Enforcement Policy):DOJ于2016年4月5日发布了FCPA为期一年的试点计划( 2016 Pilot Program),鼓励企业自愿披露FCPA违法行为。该方案规定,自愿并及时披露FCPA违法行为可减免高达50%的罚金,甚至是免于起诉。2017年11月29日,DOJ副部长Rosenstein 在第34届FCPA世界大会上宣布,该试点计划将继续并永久有效,同时发布了FCPA企业执法政策(2017 Corporate Enforcement Policy),并将该政策直接纳入到《联邦检察官指南》(United States Attorneys’ Manual)中。该政策规定了FCPA目前最新的执法政策,笔者总结为,“主动披露”以“合作、补救换减刑”。但是,该计划和指南不对个案进行分析,同时仅仅反映“主动披露”相关的最新政策。

 

3.FCPA司法部意见咨询程序(DOJ Opinion Procedure): 通过该程序,相关主体可以向DOJ咨询其某特定行为是否违法FCPA。DOJ将根据其现行执法政策在30天内给予答复(可要求补充材料,可延长答复期限),并将信息脱敏后的咨询意见在其官网公布(https://www.justice.gov/criminal-fraud/fcpa-opinions)。

 

可以说,该程序是针对特定个案,真正意义上的FCPA一对一“窗口”引导。

 

本文将对FCPA DOJ意见咨询程序作全面评析,回答如下几个方面的问题:

 

1

咨询申请的要求;

 

2

咨询意见的效力(是否有约束力,是否会导致和SEC的意见冲突);

 

3

咨询程序的保密问题;

 

4

该程序被搁置长达4年的尴尬和原因;

 

5

执法部门对该程序的最新看法;

 

6

咨询意见对合规从业人员的参考价值。

笔者在本文末尾附上四份具有代表性的咨询意见摘要,其充分体现了咨询意见程序“个案研判”、“说理详尽”的显著特点。

 

一、启动该程序的要求

 

根据DOJ意见咨询程序法规(Foreign Corrupt Practices Act Opinion Procedure,28 C.F.R. part 80)的规定,启动该程序需要满足以下要求:

 

1

所咨询的问题必须是真实、且即将发生的行为,而非假设的案例(第80.1条);

 

2

只有FCPA项下的“发行人”和“国内人”可以就自己的行为进行咨询(第80.4条);

 

3

咨询人要保证真实、准确、完整的信息披露(第80.6条);

 

4

企业咨询的,需要由直接负责咨询行为的高管在咨询信上签字(第80.6条),主要是为了确保所提供信息的真实、准确、完整,防止浪费司法资源。

举例:2017年3月24日,美国康涅狄格州参议员布鲁门塔(Richard Blumenthal)致信DOJ,要求启动该意见咨询程序,答复“川普集团及关联企业高管,包括美国现任总统川普个人的特定行为是否违反FCPA”。当然,该程序最终并未被启动,因为参议员布鲁门塔并不是合格的咨询人,被咨询的行为发生在过去,不是“即将发生的行为”,不满足该程序启动的条件。

 

二、咨询意见的效力问题 

 

DOJ的咨询意见都会写明“该意见对所有并未参与该咨询的行为不具有约束力,而且仅仅在咨询人所提供的事实是准确完整且一直保持准确完整的情况下才有效力。” 可见,该咨询意见不具有普遍约束力。

 

但是,如果咨询意见的结论是不违反FCPA,则咨询人可以得到一个可供反驳的假定(Rebuttable Presumption),即推定所咨询行为合法(第80.10条)。也就是说,如果DOJ的咨询意见认定某一行为不违反FCPA,就构成一个行为合法的推定,除非DOJ根据占据绝对优势的证据驳回上述此前的合法推定(《美国<反海外腐败法>信息指引》脚注416)。

 

自2012年9月起,DOJ未对之前推定合法的行为进行执法(《美国<反海外腐败法>信息指引》脚注416)。笔者认为,更为重要的是,如果咨询人已经获得“可供反驳的假定”后实际实施了所咨询的行为,如果DOJ事后尝试执法,也很难满足“腐败意图”这一FCPA违法构成要件。

 

另外一个颇受关注的问题是,由于咨询意见是DOJ单方面出具的,很可能会与SEC在同一问题上给出不同的答案。事实上,SEC虽然没有意见咨询程序,但公开表示将与通过DOJ意见咨询程序所提供的引导意见一致(《美国<反海外腐败法>信息指引》脚注398)。截至目前,笔者在公开报道中,也未发现SEC对DOJ此前推定合法的行为采取过执法行动。

 

三、咨询程序是否保密?

 

任何提供给DOJ的信息未经提交者同意不会公开(无论DOJ是否最终回复咨询意见,还是咨询人中途撤回咨询申请,第80.14a条)。DOJ在回复咨询意见后,为了向外界提供不具有约束力的引导,会在其官方网站上公布其咨询意见。法规仅要求,不得公布任何外国销售代理的身份或其他类型的身份识别信息,但是可以公布咨询方的身份、所咨询行为发生的外国国家(第80.14b条)。咨询人可以要求DOJ在公开意见之前移除或隐去部分专有信息(第80.14c条)。

 

笔者认为,即便公布咨询意见前进行了脱敏处理,被公布的有限信息也可能足以推断申请者的身份和所咨询事项的大致内容,导致不可预期的后果。

 

举例:2008年,美国的Halliburton企业打算收购一家英国企业Expro。因为是敌意收购,所以在收购完成前无法做全面的尽职调查。Halliburton企业便向DOJ进行咨询,询问“成功收购后其是否需要对被收购对象之前的不当支付行为承担后继者责任”。DOJ出咨询意见,认定收购后不需要承担后继者责任,但是在官网上公布了咨询意见,披露了Halliburton企业作为申请人的身份。被收购方Expro企业知悉咨询意见后采取了对抗行动,引入了英国本地的白衣骑士,收购最终未能达成。DOJ希翼对外提供更多引导意见的良好初衷,却带来了咨询人所不愿看到的结果。

 

四、该程序被搁置4年的尴尬和原因

 

上图为DOJ截至目前公布的咨询意见数量统计。数据显示,从DOJ 1980年开始发布咨询意见以来,38年的时间一共只发布了61份意见,平均每年发布不到两份。在发布意见最多的年份,一年也只发布了4份(1980年、1982年和2004年)。最令人关注的是,从2014年11月份发布最后一份的咨询意见后,在之后长达4年多的时间,DOJ没有再发布新的咨询意见。该程序被长期搁置了!

 

被搁置的原因主要有以下几条,可以同时作为合规从业人员决定是否启动该程序的考量因素。

 

首先,针对目前快速发展的市场活动,比如成立Joint Venture、收购兼并,DOJ 30天的回复期限(可延长)明显太长。以DOJ发布的最后一份咨询意见为例,咨询人2014年4月30日提交了咨询申请,之后被要求补充了三次材料,最终DOJ在11月7日才给出咨询意见,前后历时长达6个月。中止收购签约或交割等待漫长的咨询意见,是不切实际的。

 

其次,多数潜在咨询人担心进行咨询后,会被列入执法部门的监控名单。可能咨询的行为不被执法,但可能诱发执法部门对咨询人其他行为采取行动。笔者认为,该种担心有其合理性,因为DOJ已经明确,其咨询意见仅回复所咨询的特定事项,不对其他事项发表意见。笔者建议,咨询意见发布后,如果咨询人发现咨询的事项可能发生变化,可以考虑重新启动新的咨询程序以获取更新后的“窗口意见”。

 

再者,咨询程序的保密性缺失一直是咨询人最大的担忧。启动该程序,可能将其即将进行的保密性商业计划暴露给合作伙伴、竞争对手,甚至是其他法域的执法机关。当泄露商业计划的后果可能大于FCPA违法的后果的时候,咨询人可能会选择直接向执法机关“主动披露”,启动严格保密的内部调查。

 

最后,有观点认为,目前发布的61份咨询意见,结合2012年的《美国<反海外腐败法>信息指引》,已经足够回复实践中FCPA的热门话题,DOJ意见咨询程序已经完成了其历史使命,所以无需更新。

 

61份咨询意见涉及的议题

(2018年12月21日根据DOJ官网公布最新数据制作)

 

上图是对DOJ 61份咨询意见所涉及议题数量的总结。可以看出,总共涉及的议题达18个,已经涵盖了目前公布的FCPA处罚案例涉及的主要问题,尤其是包括了目前业界比较关心的第三方/代理、后继者责任问题。

 

但是,笔者不认同“咨询意见程序完成使命无需更新”的观点。DOJ意见咨询程序的核心作用有两个。一为针对个案进行研判。二为根据DOJ最新的执法政策作出认定。因此,该程序是透视DOJ(SEC与其意见一致)最新执法政策的“窗口”,有再次更新的必要。

 

五、执法部门对该程序的最新看法

 

长达4年多的搁置并没有让FCPA执法机构放弃该程序。据报道,2018年7月,美司法部刑事司副助理检察官(Deputy Assistant Attorney General)Matthew Miner作为该程序负责人之一,在美国会议协会(American Conference Institute)第九届全球高风险市场反腐败合规论坛上公开表示“很多企业还没有利用好这一程序……这是不应该的。大家认为,该程序是非常好的资源。大家将鼓励各方最大限度地把这一程序运用起来。” DOJ官网全文公布了Mattew Miner当天的演讲稿(链接:https://www.justice.gov/opa/pr/deputy-assistant-attorney-general-matthew-s-miner-remarks-american-conference-institute-9th)。

 

毕竟存在上文提到的“回复慢”、“披露即上榜的风险”、“商业泄密”等问题,“重启”该程序仍然困难重重。

 

笔者认为,该程序未来或将被修订改善,比如

 

1

采用当面咨询以缩短“30天”的咨询时间;

 

2

取消咨询意见对外公布(个案咨询实行严格保密制度,从个案咨询意见中抽象出来的引导意见在新版《美国<反海外腐败法>信息指引》中公布);

 

3

咨询事项发生变更后可以快速获取补充咨询意见;

 

4

增加咨询意见复议程序等。

 

六、咨询意见对合规从业人员的参考价值

 

笔者注意到,已经公布的61份咨询意见,相比《美国<反海外腐败法>信息指引》和FCPA处罚案例资讯稿,有其特殊的参考价值。大部分咨询意见中,案件事实背景详实、咨询人一一列明了其发现FCPA合规风险后的整改计划、DOJ对特定行为、整改计划的详细点评、论证说理,与目前公布的“只谈不当行为和处罚结果”的FCPA处罚案例资讯稿形成鲜明对比。

 

笔者在下文中列举四份具有代表性的咨询意见摘要,供大家参考。

 

案件一:与可能成为外国官员的人员签订股权返还协议(2014 - 01)

 

背景:咨询人与A先生约定若A先生在5年内被任命为政府官员,A先生应将其持有的企业股权按照约定价格转让给咨询人。约定条件成立时,A先生已经是外国官员,咨询人聘请了外部第三方进行股权估价,并计划按照该实际估价向A先生支付股权转让款。

 

咨询问题:咨询人的上述支付行为是否触犯FCPA?

 

DOJ答复意见:不违反FCPA。咨询人的行为达到了以下标准:(1)没有腐败的意图。双方的交易目的在于结束A先生与咨询人之间的商业关系以避免后续的利益冲突。虽然没有使用之前约定的估价,但最终确认的股价是公平的市场价格;(2)行为透明并向外国政府及公众披露。咨询人表明会在交易结束前进行适当的公示;(3)双方的交易符合当地法律。双方已得到各自所在国家监管部门的同意、以及A国当地法律规定的证明交易合法性的书面保证;(4)采取有效措施避免官员控制或帮助企业的业务。咨询人已采取并将继续采取类似的严格措施来防止A先生协助申请人获取或保留业务。

 

案例二:并购外国企业前发现该企业存在非法付款(2014-02)

 

背景:咨询人系美国企业,在对B企业(被并购方,收购前不受FCPA管辖)进行尽职调查时发现B企业存在多笔非法付款。

 

咨询问题:如果收购成功,B企业此前的非法支付行为是否会导致咨询人在FCPA下的责任?

 

DOJ答复意见:不会导致FCPA下的责任,原因是:(1)无追溯性。如果发行人要收购之前不受FCPA管辖的外国企业,收购行为本身不会追溯性地导致发行人在FCPA项下的责任;(2)无后续利益。咨询人不能从之前的非法付款中获得后续利益;(3)尽职调查及补救措施。咨询人需进行彻底的反腐败尽职调查、施行反腐败政策、对相关人员进行反腐败培训、进行FCPA审计、并在尽职调查过程向DOJ披露发现的不当支付行为。

 

案例三:为外国官员的近亲属支付医疗费用(2013-01)

 

背景:外国官员C先生无力支付女儿医疗费用。咨询人将直接为C先生的女儿支付医疗费用。

 

咨询问题:咨询人的付款行为是否违反FCPA?

 

DOJ答复意见:不违反FCPA。咨询人的行为达到了以下标准:(1)没有腐败的意图:咨询人已经确保C先生不会对咨询人目前或未来的业务运营产生任何影响;(2)行为透明、并向外国政府及公众披露;(3)行为符合当地法律:C国的政府机关出具声明称双方拟做出的付款行为符合C国的法律;(4)采取有效措施避免官员控制或帮助企业的业务:咨询人会将该款项直接汇入医疗机构。

 

案例四:向政府机构提供免费产品(2009-01)

 

背景:为了进入D国的医疗市场,咨询人计划向D国的医疗机构免费提供了100台医疗设备以供D国政府测评。

 

咨询问题:咨询人的赠与行为是否会违反FCPA?

 

DOJ答复意见:不违反FCPA,原因是:(1)咨询人赠与行为的对象是政府机构,而不是政府官员,因此,咨询人的行为实际上并不在FCPA的管辖范围内;(2)咨询人捐赠物品最终的受益对象是会经过严格挑选程序的病人。

 

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